Bildnachweis: ©alphaspirit – stock.adobe.com.
Cover
Die erreichbare Cover-Position in der W&I-Police hängt in Carve-out-Transaktionen noch stärker als sonst von der durchführbaren Due Diligence ab. Soweit die Verselbstständigung des zu veräußernden Geschäfts vorab umgesetzt wird und entsprechende Bilanzen zur Verfügung stehen, handelt es sich letztlich um eine „normale“ Due-Diligence-Situation. Soweit jedoch komplexe Vorgänge erst im Rahmen der Transaktion vorgenommen werden und auf der Basis von Pro-forma-Bilanzen gearbeitet wird, muss mit einer eingeschränkteren Deckung gerechnet werden. Dies betrifft unter anderem folgende Aspekte:
- Die Deckung der Bilanzgarantie wird sich, soweit eine Prüfung nicht erfolgt ist, regelmäßig auf wesentliche Falschaussagen beschränken („do not materially misstate“);
- mittels einer „Wrong-Pockets-Klausel“ im SPA sollte die Fehlallokation von Vermögensgegenständen geregelt werden, da diese regelmäßig nicht (vollständig) von der Haftung umfasst ist;
- die Haftung aus Reverse-Carve-out-Konstellationen wird regelmäßig ausgeschlossen;
- Steuerdeckung für die Carve-out-Periode, da hier regelmäßig keine geeigneten Abgrenzungsbilanzen oder gar Steuererklärungen vorliegen; und
- eine Haftung im Zusammenhang mit konzerninternen Dienstleistungen bzw. Transitional Services wird regelmäßig nicht oder nur sehr eingeschränkt erreichbar sein, da es sich auch insoweit um Verantwortlichkeiten der Verkäufer handelt.
Daneben ist damit zu rechnen, dass sich aufgrund der häufig festzustellenden Unschärfen in der Due Diligence in größerem Umfang als üblich Themen herauskristallisieren, bei denen die Versicherung nur zu einer eingeschränkten Deckung bereit ist oder zumindest keine Enhancements anbieten wird. Gerade bei Garantien im Zusammenhang mit der Fehlallokation von Vermögensgegenständen (z.B. zur Vollständigkeit der Assets) oder im Zusammenhang mit bilanziellen Fragen wird, soweit eine Deckung überhaupt möglich ist, ein Knowledge Scrape regelmäßig Schwierigkeiten begegnen. Das gilt ebenso für sonstige Themen, bei denen aufgrund der Carve-out-Situation nur eingeschränkte Informationen zur Verfügung gestellt werden. In Summe wird es für die Käufer daher ratsam sein, neben dem Garantiekatalog weitergehende Regelungen in der direkten Beziehung zum Verkäufer vorzusehen; neben Wrong-Pockets-Klauseln und Transitional Services bietet sich regelmäßig eine Kaufpreisanpassung mittels einer Closing-Bilanz an.
Tax
Die Herausforderung bei Steuern liegt in Carve-out-Transaktionen darin, dass die wesentlichen steuerlich relevanten Sachverhalte noch nicht in Steuererklärungen eingeflossen sind und regelmäßig auch nicht in abschließende Bilanzen. Während Carve-outs im Wege eines Asset Deals kaum Probleme bereiten, da dessen Besteuerung im Grundsatz beim Veräußerer erfolgt, sind Carve-outs, bei denen Geschäftsbereiche etwa über Spaltungen abgetrennt werden, nur eingeschränkt einer klassischen Transaktionsversicherung zugänglich. Gerade die Spaltungen aber begründen erhebliche steuerliche Risiken, die der Erwerber gern decken möchte. Wurde etwa die Existenz von spaltungsfähigen Teilbetrieben in der Vergangenheit oft über verbindliche Auskünfte abgesichert, hat sich in der Praxis zuletzt zunehmend auch hierfür eine Versicherungslösung durchgesetzt. Diese ist regelmäßig schneller zu erreichen. Allerdings ist auch für die Absicherung entsprechender Risiken über eine Versicherung eine gründliche Aufarbeitung in Form einer Due Diligence und steuerlicher Gutachten zur Carve-out-Transaktion erforderlich.
Jetzt noch zum M&A Insurance Summer Forum anmelden.
Eine Sonderstellung nehmen Transaktionen ein, bei denen der abzugebende Geschäftsbereich mitsamt der Gesellschaft, in der er sich befindet, insgesamt verkauft wird, zuvor jedoch der zurückbleibende Geschäftsbereich im Wege eines Asset Deals oder einer Sachausschüttung reverse ausgecarvt wird. Hier ist eine Absicherung dann möglich, wenn jedenfalls Stichtagsbilanzen vorliegen, in denen der vorherige Carve-out ordnungsgemäß abgebildet wurde und diese im Rahmen der Due Diligence intensiv geprüft wurden. Gerade in solchen Fällen wird allerdings im Underwriting sehr genau beleuchtet, ob etwaige Risiken aus dem Carve-out umfassend geprüft sowie im Detail analysiert wurden und ob die dafür erforderlichen Informationen auch vollständig zur Verfügung standen. Wo dies nicht der Fall ist, wird eine Absicherung der steuerlichen Risiken aus dem Carve-out nicht gelingen.
Fazit
Im Ergebnis bietet sich die Nutzung von W&I-Policen auch bei Carve-outs an. Es stellen sich im Zusammenhang mit der Due Diligence insbesondere an die Verkäufer spezifische Herausforderungen, die gesonderte Datensätze und Pro-forma-Finanzinformationen nicht nur vorbereiten, sondern die zugrunde liegenden Ansätze auch detailliert offenlegen müssen. Im Ergebnis ist dies nur durch eine detaillierte Vendor Due Diligence hinreichend darstellbar. Darauf aufbauend werden die Käufer hinsichtlich der Abgrenzung des zu erwerbenden Geschäfts vom Restkonzern eine spezifisch gründliche Due Diligence vornehmen und insoweit ergänzende Regelungen vereinbaren müssen. Unter diesen Bedingungen ist eine Deckung üblicher Garantien auch beim Carve-out weitgehend möglich. n
Zu den Autoren
Die Autoren sind Partner der Sozietät Oppenhoff. Dr. Markus Rasner und Till Liebau beraten nationale und internationale Unternehmen sowie Finanzinvestoren bei M&A- und Private-Equity-Transaktionen. Seit mehr als 15 Jahren beraten sie zudem Versicherungsnehmer und Versicherungen im Zusammenhang mit M&A-Insurance-Produkten. Dr. Gunnar Knorr ist spezialisiert auf die steuerliche Beratung bei M&A-Transaktionen sowie Unternehmensfinanzierungen und berät bei Versicherungslösungen zu Steuerrisiken.
Autor/Autorin
Dr. Markus Rasner
Dr. Markus Rasner ist Rechtsanwalt der Sozietät Oppenhoff. Er berät nationale wie auch internationale Unternehmen und Finanzinvestoren bei M&A- und Private-Equity-Transaktionen. Zudem berät er seit Langem Versicherungen und Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit M&A-Insurance-Produkten.
Dr. Gunnar Knorr
Dr. Gunnar Knorr ist spezialisiert auf die steuerliche Beratung bei M&A-Transaktionen sowie Unternehmensfinanzierungen und berät bei Versicherungslösungen zu Steuerrisiken.
Till Liebau
Till Liebau ist Rechtsanwalt der Sozietät Oppenhoff. Er berät nationale wie auch internationale Unternehmen und Finanzinvestoren bei M&A- und Private-Equity-Transaktionen. Zudem berät er seit Langem Versicherungen und Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit M&A-Insurance-Produkten.